מאת עו"ד עמית עכו, שותף |

גליון מס' בפסק דין ת"פ 47-04 מדינת ישראל, משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נ’ ישראל דוד (טרם פורסם), הרשיע בית הדין האזורי לעבודה בחיפה בעל עסק בהעסקה לא חוקית של עובדים זרים. זאת, על אף כי עובדים אלו הועסקו בפועל ע"י חברה קבלנית אשר הצהירה על העסקתם כדין בישראל. פסק דין זה מצטרף לפסקי דין קודמים בנושא, אשר קובעים את אחריותה הכוללת של חברה להעסקת זרים במסגרתה. היסוד הנפשי הנדרש לצורך ההרשעה הינו המודעות לאפשרות היותם של העובדים בלתי חוקיים.

רקע

חברות רבות ("חברות המזמינות") נוהגות להעסיק עובדים זרים במסגרת פרויקטים אותם הם מבצעות, באמצעות התקשרות עסקית עם חברות קבלנית לכח אדם, אשר מצהירות בפני המזמינות כי "כל העובדים הזרים אשר יסופקו יהיו חוקיים".

חברות אלו מסתפקות פעמים רבות בהצהרת החברה הקבלנית, ולא טורחות, במכוון או שלא במכוון (תוך "עצימת עיניים"), לבדוק את חוקיות העסקתם של העובדים במסגרת החברה הקבלנית. באמצעות מבנה העסקה משולש זה, מבקשות החברות המזמינות לפטור עצמם מהאחריות בגין העסקה שלא כדין של עובדים זרים תוך שהן טוענות כי הם אינן המעסיקות של העובדים הזרים, אינן מודעות לאי חוקיות העסקתם בישראל והסתמכות על התחייבות החברה הקבלנית.

מגמת העסקה זו, תוך "עצימת עיניים", נפסלה ע"י בתי המשפט ובתי הדין לעבודה. בפסק דין ת"פ 47-04 מדינת ישראל, משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נ' ישראל דוד (טרם פורסם), הואשם בעל חברה בהעסקת שלושה עובדים זרים ללא היתר כדין. העובדים הזרים גויסו לעבודה אצלו על ידי חברת כח אדם, אשר הייתה מעבידתם הישירה והנאשם היה מעסיקם בפועל של העובדים.

להגנתו טען הנאשם, כי לא התקיים היסוד הנפשי של העבירה, הדורש קיום מודעות מצידו לנסיבות המקימות את העבירה, מאחר וחברת כוח האדם אמרה לו בצורה מפורשת, שלעובדים יש אשרות מתאימות.

בהסתמכו על ע"פ 22/06 מדינת ישראל – משרד המסחר והתעשייה – יעקב רוזן, קבע בית הדין כי באשר להסתמכות המעסיק בפועל על קבלן כח אדם ביחס לכשרות ההעסקה של עובדים זרים – אין לפטור מחבות את המעסיק בפועל על ידי גלגולה על אחר, במקום שמצפים מן המעסיק בפועל לדעת את העובדות ולפעול לכשרות ההעסקה, וכי הסתמכות המעסיק בפועל על קבלן כח אדם ביחס לכשרות ההעסקה של עובדים זרים, אינה פוטרת מאחריותו הפלילית של המעסיק בפועל, אם העסקת העובד הזר נעשתה שלא כדין.

באופן זה, המעסיק אינו יכול להיתלות ב'אישור' של חברת כוח אדם כתירוץ להעסקת עובד שלא כדין ולפתוח בכך 'מסלול עוקף' להכשרת ההעסקה. היתלות כאמור מהווה "עצימת עיניים", המהווה את היסוד הנפשי הדרוש כדי הרשעה בפלילים בעבירה של העסקת עובד זר שלא כדין.

בע"פ 26/05 מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה – מקסימום מסעדות בע"מ ואח' קבע בית הדין הארצי לעבודה בעניין דומה כי:

"כללם של דברים: חוק עובדים זרים מטיל על המעסיק בפועל חובה ישירה של "העבדה כדין" של העובדים הזרים. כל "אישור" מטעם חברת כוח-האדם על כשרות העסקתו של העובד הזר, הינו חסר תוקף ואינו יכול לבוא תחת היתר כדין. האחריות לוודא כי ההעסקה אכן מתבצעת באופן חוקי מוטלת על כתפיו של המעסיק בפועל והוא אינו יכול לפטור עצמו ממנה בגלגולה לפתחו של קבלן כוח-האדם בלבד."

המשך פסק הדין קבע בית הדין כי בנסיבות ההעסקה ברור כי קינן בליבו של המעסיק החשד כי העובדים אינם חוקיים. משכך, היתה מוטלת על הנאשם החובה לברר את החשד ולהפריכו.

ביחס לחובת הבירור קבע בית הדין כי:

"חובת בירור החשד הינה של בירור סביר וראוי ויש למצות את חובת הבירור עד תום. על הנאשם היה לברר קיומם של היתרים לעובדים הזרים לעבוד בישראל; כן היה עליו לברר תוקפם של ההיתרים על פי המועדים, והיקף תחולתם – האם ההיתרים כלליים לכל שטח בישראל ולכל משלח יד, או שמא מוגבלים הם לאזור מסוים, לעיסוק מסויים או למעסיק מסויים. לשם כך היה על הנאשם לדרוש מהעובדים הזרים להציג בפניו מסמכים מזהים לרבות רשיון עבודה בישראל, והיה עליו לבדוק באופן מדוקדק את פרטי המידע במסמכים אלה, תוך השקעת זמן בהבנת הפרטים ובירור והשלמת פרטים… משקינן החשד בלב הנאשם והוא נמנע מלבררו עד תום – מתקיים היסוד הנפשי של עצימת עינים."

העסקה באמצעות "נותני שירותים" בחצרי החברה המזמינה

חובת בירור חוקיות העסקת זרים, חלה גם על חברות אשר במסגרת שטחם פועלות חברות נוספות בביצוע פרויקטים אחרים ("בעלי חצרים"). כך למשל עשויה למצוא עצמה חברה תעשייתית גדולה אשר מעסיקה שירותי קייטרינג והגשה חיצוני בחדרי האוכל שלה, או חברה 1אחרת העוסקת בפיתוח הנדסי, כנאשמת בהעסקת זרים שלא כדין. החברה התעשייתית אינה יכולה "לעצום עיניים" לחוקיות העסקת הזרים במסגרת חברת הקייטרינג או חברת ההנדסה הפועלת בחצרותיה, ובמידה וייתפסו עובדים שכאלו במסגרת ביקורת, עלולה הנהלת החברה בכלל ומנהלי בפרט למצוא עצמה נאשמים, באופן אישי, בעבירת העסקה שלא כדין של עובדים זרים.

מומלץ אפוא כי חברות כאמור ינקטו צעדים הולמים לפיקוח ובירור חוקיות העסקת הזרים במסגרתה.

מגמות האכיפה והענישה

לאחרונה, החלו פקחי משרד הפנים מבקרים בתדירות יומיומית בבתי העסק השונים. במסגרת תכנית העבודה של רשות המסים לשנת 2010 ואילך, ייערכו גם ביקורות ניהול ספרים לצרכי מס אצל נישומים המעסיקים עובדים זרים בניגוד לחוק – זאת על מנת לוודא שהעסקתם שלא כדין לא לוותה גם בעבירות מס שונות.

בין יתר צעדי הענישה החדשים ניתן למנות הגשת כתב אישום פלילי ועונש כספי מינימאלי של 10,000 שקל למעסיק יחיד ו-25 אלף שקל לחברה שמעסיקה עובדים זרים שלא כחוק. בנוסף, יבוטלו היתרי העסקה בגין כל עובד זר לא חוקי שייתפס אצל אותן חברות. בתחום המיסוי מתוכנן שלא לאפשר הכרה בהוצאות ההעסקה של עובד שאינו חוקי.

מעביד שמעסיק עובד זר ללא היתר עבודה צפוי לקבל עונש מאסר של עד שנה או קנס עצום של עד 104 אלף שקל. נוסף על כך, הוא חשוף גם להטלת קנס יומי מתמשך של 5,200 שקל עבור כל יום בו הועסק העובד שלא כדין. מעבר לכך, במקרים שהמעסיק לא החזיק מסמכים כראוי, או לא המציא אישור רפואי כקבוע בחוק – יוגדל הקנס ויגיע לסכום של עד כ-104 אלף שקל.

החוק גם מטיל על נושא המשרה בחברה את החובה לפקח ולעשות ככל שניתן להסדרת העניין תוך שהוא אחראי לכך באחריות אישית, ואם לא יעשה כן – יהיה חשוף לשורה של סנקציות אישיות, ובכללן: קנסות ואף אישום פלילי ומאסר במקרים מסוימים. במקרה של קביעה עתידית כי מדובר בעבירה שקלון לצידה, יגרור הדבר גם אי יכולת לשמש כנבחר ציבור או דירקטור כדירקטור מטעמו.